王先林:纵向垄断协议的构成要件

来源:中国社会科学网 作者:王先林 上海交通大学 人气: 发布时间:2021-07-15
摘要:公平竞争网据中国社会科学网7月14日讯:根据我 国自《反垄断法》实施以来,在纵向垄断协议的构成要件认定上存在行政执法机构和法院的明显分歧。海南裕泰科技饲料有限公司诉海南省物价局行政处罚再审案作为行政诉讼,一审和二审法院的认识也不一致,但最高人
公平竞争网据中国社会科学网7月14日讯:根据我国自《反垄断法》实施以来,在纵向垄断协议的构成要件认定上存在行政执法机构和法院的明显分歧。“海南裕泰科技饲料有限公司诉海南省物价局行政处罚再审案”作为行政诉讼,一审和二审法院的认识也不一致,但最高人民法院的再审裁定澄清了其中的若干关键问题,因而受到各方的关注。
 
2017年2月28日海南省物价局作出琼价监案处(2017)5号行政处罚决定(以下简称“5号处罚决定”),认定海南裕泰科技饲料有限公司(以下简称“裕泰公司”)与经销商签订的销售合同达成了垄断协议(虽然事实上并未实施),作出责令当事人立即停止违法行为和处20万元罚款的处理。在裕泰公司提起的行政诉讼中,海口市中级人民法院作出的(2017)琼01行初681号行政判决,撤销了海南省物价局作出的5号处罚决定。在海南省物价局的上诉中,海南省高级人民法院在作出的(2017)琼行终1180号行政判决中认为,一审判决适用法律错误,海南省物价局的上诉理由成立,判决撤销一审判决。
 
在再审程序中,最高人民法院在(2018)最高法行申4675号行政裁定中驳回了裕泰公司的再审申请,认为本案争议的焦点问题为裕泰公司与经销商签订的合同是否构成纵向垄断协议。
 
最高人民法院认为,在反垄断执法过程中,对经营者之间的协议、决议或者其他协同行为,是否构成《反垄断法》所禁止的垄断协议,应当以该协议是否排除、限制竞争为标准。有些经营者之间的协议、决议或者协同一致的行为,一旦形成,必然会产生排除或者限制竞争的后果,对这类协议应采取本身违法原则,即只要经营者的协议、决议或者协同一致的行为被证实存在,就构成垄断协议。除此之外,对其他协议是否会排除、限制竞争则应当进行具体分析,在综合考虑协议所涉及的市场具体情况、协议实施前后的市场变化情况、协议的性质和后果等因素后,对是否构成垄断协议进行判断。在当前我国市场条件及市场本身纠偏能力较弱的情况下,纵向垄断协议的限制竞争效果更需要受到重视和规制,对此类协议的规制和处罚是当前反垄断执法工作的重点。
 
在当前的市场体制环境和反垄断执法处于初期阶段的情况下,如果要求反垄断执法机构在实践中对纵向垄断协议都进行全面调查和复杂的经济分析,以确定其对竞争秩序的影响,将极大增加执法成本,降低执法效率。
 
根据《反垄断法》第14条的规定,除了“其他垄断协议”需要由国务院反垄断执法机构认定以外,固定向第三人转售商品的价格及限定向第三人转售商品的最低价格这两种协议,一般情况下本身就属于垄断协议,符合《反垄断法》第13条所规定的排除、限制竞争的标准。反垄断执法机构经过调查证实经营者存在上述两种情况,即可认定为垄断协议,无须对该协议是否符合“排除、限制竞争”这一构成要件承担举证责任。当然,这种认定是可以由经营者通过提交证据进行抗辩予以推翻的。
 
本案涉及的问题比较多,但主要集中在两个方面:一是《反垄断法》第14条所规定的固定转售价格的纵向垄断协议是否以该法第13条第2款规定的“排除、限制竞争”为构成要件;二是在前一个问题的答案为肯定的情况下,应当如何诠释《反垄断法》第13条第2款关于“排除、限制竞争”的表述。
 
一审法院认为,《反垄断法》第13条第2款所规定的垄断协议概念外延涵盖该法第14条所规定的纵向垄断协议。由于《反垄断法》第13条第2款采用了“本法所称垄断协议”的表述,依照该表述中“本法”的基本文义及惯常适用方式,可明确《反垄断法》第13条第2款规定的垄断协议概念外延涵盖该法第14条规定的纵向垄断协议,因而一审法院的前述认定没有问题。但一审法院将《反垄断法》第13条第2款所构建的垄断协议的“排除、限制竞争”的构成要件限缩解释为“排除、限制竞争的效果”构成要件,该解释行为存在明显疏漏。而依照通常的解释,关于垄断协议“排除、限制竞争”既可以是效果,也可以是目的;既可以是既成事实,也可以是可能性。
 
二审法院虽然纠正了一审法院的不当判决,但二审法院在判决中缺乏法律体系解释视角,仅聚焦于《反垄断法》第14条框架下的文本解释,否定了“排除、限制竞争”作为纵向垄断协议构成要件的法定性与合理性。最高人民法院在再审裁定书中确认,《反垄断法》第13条第2款所述的“排除、限制竞争”不仅涵盖“排除、限制竞争的效果”,而且包括“排除、限制竞争的可能性”。特别是,最高人民法院在再审裁定书中采用了社会学的方法,强调在依据《反垄断法》第14条认定与规制纵向垄断协议时,需要综合考量当前我国市场条件、市场本身纠偏能力、反垄断执法成本与效率等因素。基于降低反垄断执法成本与提高执法效率的目的,主张参照《反垄断法》第15条的规定,依据违法推定原则,认定与规制《反垄断法》第14条提到的“固定向第三人转售商品价格协议”。换言之,只要经营者之间订立了固定向第三人转售商品价格协议,就可推定此类协议符合《反垄断法》第13条第2款规定的“排除、限制竞争”标准,构成纵向垄断协议。而经营者需要承担提交证据予以抗辩的证明责任。
 
针对《反垄断法》第14条有关限定最低转售价格协议的理解和适用方面,长期以来在我国行政执法和司法实践中存在明显的分歧,这种分歧给市场带来了很大的不确定性。最高人民法院在本案的再审裁定中,确认海南省高级人民法院从《反垄断法》的目的条款和处罚条款分析出纵向价格限制无需考虑竞争效果存在逻辑错误,但也并未支持海南裕泰公司的再审申请,而是认定海南省物价局的行政执法并无错误。本案是最高人民法院在转售价格维持违法判定规则这一重大争议问题上首次阐明立场,有效协调了行政执法机构与法院系统就该问题的长期分歧,有助于解决反垄断合规中的不确定性。可以预见的是,该案将成为我国反垄断史上的里程碑式案件,将对今后的反垄断法律实践产生深远的影响。
 
在本案中,最高人民法院虽然认定海南省高级人民法院法律解释之逻辑推理存在错误,并且认定“是否构成《反垄断法》(包括第14条)所禁止的垄断协议,应当以该协议是否排除、限制竞争为标准”。然而,却又同时认定“在行政诉讼中对反垄断执法机关认定纵向垄断协议行为合法性的判断标准,与民事诉讼中对纵向垄断协议的审查标准存在明显差别”。那么,民事诉讼和行政执法的认定标准究竟是一致的还是可以存在不同,尚需进一步关注和思考。
 
具体而言,最高人民法院在本案裁定中指出,经营者因垄断协议而承担民事责任的前提是给原告造成损失,而给原告造成损失就是垄断协议具有排除、限制竞争效果的直接体现,所以在民事诉讼中需要审查垄断协议是否具有排除、限制竞争的效果,从而决定是否支持原告的诉讼请求。而行政执法中对于垄断协议的违法性认定只需具有排除、限制竞争的可能性即可,无需产生现实的效果。对此也可以理解为:民事司法与行政执法对于纵向价格限制的违法判定标准实质上是一致的,即该限制具有排除、限制竞争效果,或者具有造成竞争损害的可能性;而二者仅在赔偿和处罚的前提方面存在区别:在民事诉讼中,原告若主张垄断损害赔偿责任,需具备行为违法性、因果关系和损害(现实的竞争损害效果)三个构成要件;而行政执法中的处罚,可以不具有现实的竞争损害效果这一要件。因此,民事诉讼与行政执法在纵向价格限制违法认定标准上实质是一致的,区别仅在于赔偿或者处罚的前提不同。不过,垄断协议违法性的判断标准应为造成竞争损害或者具有造成竞争损害的可能性,并且民事司法与行政执法对于违法性这一要件的判断标准应保持一致,否则在法理上难以成立。这一争议问题应该有更为清晰肯定的答案,否则可能导致未来行政执法或者司法仍然存在不确定性。对此,从根本上解决这个分歧的途径是利用目前正在进行《反垄断法》修订的契机,明确规定将具体列举的横向垄断协议和纵向垄断协议(即现有《反垄断法》第13条第1款第1—5项和第14条第1—2项)都推定为具有排除、限制竞争的目的,应当予以禁止,除非经营者能够证明不具有排除、限制竞争效果。

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