钟刚:垄断协议安全港规则的发展及解析

来源:中国市场监管报 作者:钟刚 人气: 发布时间:2021-12-02
摘要:作者:华东政法大学竞争法研究中心执行主任 数字智能合规实验室主任 钟刚 《中华人民共和国反垄断法(修正草案)》(以下简称反垄断法草案)于2021年10月23日在中国人大网正式公布,并面向社会征求意见。其中,该草案第十九条首次拟在立法层面确立垄断协议的
作者:华东政法大学竞争法研究中心执行主任 数字智能合规实验室主任 钟刚

     《中华人民共和国反垄断法(修正草案)》(以下简称反垄断法草案)于2021年10月23日在中国人大网正式公布,并面向社会征求意见。其中,该草案第十九条首次拟在立法层面确立垄断协议的安全港规则。在反垄断法的语境下,安全港规则是指当达成特定协议的经营者,能够证明其在相关市场的市场份额低于反垄断执法机构规定的标准时,其达成或实施协议的行为将不适用反垄断法关于垄断协议的规定。反垄断法草案在现行反垄断法“禁止+豁免”的垄断协议实施框架中,增加了基于市场份额的安全港条款,以构建“安全港+禁止+豁免”的垄断协议规制框架。

 

安全港规则的来由和解读

 

  所谓安全港,并非反垄断法独有的概念,也存在其他法律中,如海商法、税法、证券法、知识产权法、税法等。其实,从文义上看,安全港的概念源自海运规则,本义是指在特定的时间内,对特定的船舶而言,可以安全到达、安全使用和安全驶离,而不会使船舶遭受损害风险的港口。

 

  随着实践发展,不同法律对这个术语延伸使用,安全港规则的内涵被拓展:特定法律法规中规定的某些行为没有违法的条款。一般而言,安全港规则普遍具有透明度高、操作容易的优点,立法机构对于标准界定得越简单、越清晰,安全港给当事人提供的确定性就越强。这种法律的确定性和对行为后果的预见性,能够让当事人获益,让执法机构增益。

 

  此次公布的反垄断法草案第十九条安全港条款规定:经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准的,不适用本法第十六条、第十七条、第十八条的规定,但有证据证明经营者达成的协议排除、限制竞争的除外。其中的第十六条、第十七条和第十八条,分别对应的就是反垄断法草案规定的横向垄断协议、纵向垄断协议与组织和帮助他人达成协议。

 

  由此可知,反垄断法草案确定的安全港规则,全面覆盖不同类型的垄断协议。无论企业可能涉及的是横向垄断协议、纵向垄断协议还是轴辐协议,均可能适用安全港条款。至于不同类型垄断协议安全港规则的具体认定标准,有待国务院反垄断执法机构进一步明确。同时,确定适用安全港条款的市场份额计算的具体条件也需要进一步细化。

 

安全港规则现有实践

 

  事实上,安全港规则并非首次出现在我国反垄断法的立法体系中,不同层次、不同类别、不同区域的反垄断相关立法都有过尝试和确认。如2019年《关于汽车业的反垄断指南》第四条和《关于知识产权领域的反垄断指南》第十三条等法条,均明确具体的市场份额认定标准,尝试确认安全港规则。

 

  就垄断协议而言,2019年《禁止垄断协议行为的规定(征求意见稿)》第十四条明确提出适用安全港的条件,其中关于市场份额的要求是:参与横向垄断协议的经营者在相关市场上的市场份额合计不超过15%,参与纵向垄断协议的经营者在相关市场上的市场份额均不超过25%。但这部分内容在最终的正式稿中被删除了。

 

  因此,目前我国反垄断法体系中安全港规则的实践,主要体现在汽车行业、知识产权领域和上海自由贸易试验区试点相关规定中,且仅适用于部分特定类型的垄断协议。在这些规范文件中,界定最为清晰、层级效力最强的是2020年修订的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》,它仅适用于“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”,规定了涉及知识产权协议的安全港标准,即具有竞争关系的经营者在受其行为影响的相关市场上的市场份额合计不超过20%,或者在相关市场上存在至少4个可以以合理成本得到的其他独立控制的替代性技术;经营者与交易相对人在相关市场上的市场份额均不超过30%,或者在相关市场上存在至少两个可以以合理成本得到的其他独立控制的替代性技术。这两种情况,除有证据证明该协议具有排除、限制竞争效果的外,将被划入安全港范围,不认定为垄断协议。

 

  相对而言,较为简单的是《关于汽车业的反垄断指南》,规定了纵向协议竞争者有可能被推定为不具备显著市场力量的市场份额认定标准是在相关市场占有份额30%以下,进而可推定适用反垄断法第十五条的豁免条款。

 

  至于安全港规则的地方立法实践,主要是2017年施行的《中国(上海)自由贸易试验区中小企业垄断协议豁免指导意见(试行)》。该意见规定,关于豁免条件中的“不会严重限制相关市场的竞争”,中小企业可从“参与企业在相关市场的市场份额较小”这种情形进行说明。

 

安全港规则的价值和要求

 

  反垄断法草案增设安全港规则,对降低企业竞争合规成本、提升实施机构效率、保障中小企业发展、促进规模经济发展具有重大意义。市场经济运行的核心主体是企业经营者,各类企业的持续经营和稳定发展是经济立法追求的目标。

 

  安全港规则能够给企业的竞争合规提供明确指引,特别是有利于中小企业自我评估联合协议的风险,在明确合规边界的同时,能最大限度联合发展和协同运行。中小企业的联合行为能够得到允许,其行为后果和合规责任更加具有可预测性。细化来看,企业在进行市场资源整合和市场力量培育上有了更加灵活的空间,如安全港规则对销售体系安排的影响,特别是针对零售价格、转售条件、折扣方案等具体操作,一旦反垄断执法机构对企业行为的认定转变为对市场份额的前置评估,将对企业的销售体系产生积极影响,直接降低企业竞争合规成本。

 

  安全港规则有利于在执法资源有限的情况下“抓大放小”而提升执法效率,也有利于节约司法资源,促使反垄断执法机构更多关注经营者市场份额较高且反竞争效果更严重的案件,从而最终优化反垄断行政执法和司法资源的合理配置。

 

  反垄断法草案指出,适用安全港原则的前提是“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准的”。可见,经营者要适用安全港规则进行抗辩,必须承担相应的举证责任,经营者需要准确界定相关市场并提供相关市场中市场份额的客观可信数据。如果市场份额低于标准且反垄断执法机构没有证据证明协议排除、限制竞争的,则不适用反垄断法有关垄断协议的规定。

 

  概言之,垄断协议安全港规则适用的基本要求是,在相关产品市场和地域市场的界定和市场份额的计算基数等问题上,企业的理解必须与反垄断执法机构的观点保持一致。从实践角度看,反垄断执法机构必须认可企业提供的市场份额分析。一旦相关市场的认定和市场份额的结果存在差异,安全港规则将无法适用,企业会因此承担巨大的合规风险。所以,企业应避免简单机械地套用安全港规则的市场份额标准,对具体的协议行为仍应采取谨慎的态度,评估自身能否实施相关协议行为。

 

  作为国际化程度较高、衔接性较强的反垄断法,反垄断法草案新增安全港条款,体现了我国对欧盟等反垄断司法辖区的经验借鉴。欧盟竞争法中有关垄断协议的安全港规则,主要体现在“非重要协议通知”这一法条中。欧盟将垄断行为分为两种:以限制排除竞争为目的的行为和并不具有此等目的只是可能产生排除竞争效果的行为,欧盟规定安全港只适用于效果限制而不适用于目的限制,并以指导文件的方式对目的限制进行详细说明和举例分析。

 

  综上所述,安全港规则一旦得到我国立法机构的最终确认,需要提醒企业经营者知悉两个关键问题:其一,现行法所明确禁止的垄断协议行为,如固定价格、划分市场、限制数量的横向垄断协议以及限制转售价格的纵向垄断协议等,会否基于“以限制竞争为目的”的协议性质不能适用安全港规则,还有待明确;其二,市场份额毕竟只是评估市场竞争状态的一个指标而已,必须要动态评估市场力量,有些还需个案分析。

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责任编辑:杨帆

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