王先林:论反垄断法对平台经济健康发展的保障

来源:《江淮论坛》2021年第2期 作者:王先林 人气: 发布时间:2021-04-26
摘要:论反垄断法对平台经济健康发展的保障 王先林 摘要:反垄断既是市场经济的内在要求,也是各国的普遍做法。目前在全球范围内呈现出反垄断不断强化的趋势,并且主要集中在平台经济领域。反垄断法非常有必要在平台经济领域适用,但是平台经济的特点使得这种适用

论反垄断法对平台经济健康发展的保障

 

    王先林

 

    摘要:反垄断既是市场经济的内在要求,也是各国的普遍做法。目前在全球范围内呈现出反垄断不断强化的趋势,并且主要集中在平台经济领域。反垄断法非常有必要在平台经济领域适用,但是平台经济的特点使得这种适用面临不少挑战。我国平台经济领域反垄断应当秉持在包容审慎理念下的依法监管原则以体现创新与竞争的平衡,并且积极回应平台经济领域反垄断中的若干疑难问题,包括在特殊情况下相关市场界定可以做模糊处理但不宜直接跳过,充分考虑平台本身的特点进行市场力量的评估,运用多种手段准确识别和认定算法共谋,以及控制大型平台企业对创新型初创企业的无序并购。

 

    近年来,平台经济发展迅猛,互联网平台企业在经济生活中扮演的角色越来越重要。与此同时,各国针对互联网平台巨头发起的反垄断调查和诉讼也是接连不断。解决平台经济领域反垄断的相关问题已经迫在眉睫。本文拟就全球范围的反垄断及其不断强化的发展趋势、反垄断法在平台经济领域适用的必要性和挑战,以及我国平台经济领域反垄断需要重点关注的问题进行探讨,以期通过完善反垄断工作保障我国平台经济的健康发展。

 

    一、全球范围的反垄断呈现不断强化的发展趋势

 

    反垄断作为经济领域的一种现象,首先是一种经济理论上讨论的主题,同时也是一种法律制度及其实施的活动,而在当今经济全球化的背景下它还是一种国家战略。无论是传统的行业还是新兴的平台经济等互联网行业,都需要有一个自由公平的市场竞争环境,因而都需要有反垄断法的制定和实施来予以保障。可以说,反垄断是当今各国的惯例,强化反垄断已经成为各国的发展趋势。

 

    (一)反垄断是市场经济的内在要求和各国的普遍做法

 

    市场主体有效参与竞争和创新需要一个自由公平的竞争环境。竞争能带来繁荣,而只有法治保障的竞争才能带来持续的繁荣,这就要求制定和实施竞争法特别是反垄断法。反垄断法旨在通过保护竞争过程,防止各种限制致其功能受损、好处受限,使竞争的好处最大化。尽管国内外经济学界和法学界对于反垄断的必要性和合理性这一根本问题以及一些具体法律规则的制度设计都有着不同的认识,甚至存在观点的对立,但是在现代市场经济条件下,制定和实施反垄断法是国家调节经济的一种普遍和重要的方式和职能。可以说,反垄断既是市场经济的内在要求,也是各国的普遍做法。

 

    虽然竞争是市场经济的精髓和活力源泉,具有不可替代的积极作用,但同时其也存在着排除、限制竞争的倾向,主要表现为经营者达成断协议,经营者滥用市场支配地位,具有或者可能具有排除、限制竞争的经营者集中。这种消极倾向人为地扭曲了市场竞争机制,破坏了自由公平的市场竞争秩序,使市场竞争的积极作用不能得到正常发挥。而且,这种消极倾向作为“市场失灵”的表现,是不能通过市场本身得到抑制和矫正的。反垄断法就是为政府运用公权力来矫正这种市场失灵提供法律上的依据和保障。虽然各个国家和地区需要用反垄断法来规制的垄断行为在表现形式和侧重点上有所差异,但是其实质内容和危害是基本一致的。反垄断通过维护竞争的自由和公平,完善有效竞争的市场结构,预防和制止排除、限制竞争的行为,从而维护市场竞争秩序,促进经济健康发展。反垄断法作为市场经济条件下的基本法律规则和政策手段,在一些西方国家甚至被称为“经济宪法”“自由企业的大宪章”“市场经济的基石”,足见其地位和作用的重要性。

 

    现代意义上的反垄断公认是以1890年美国《谢尔曼法》的制定和实施为标志的。该法虽然只有短短8个条文,但其确立了现代反垄断的基本原则和制度框架。该法经过后来一系列的补充和修改,特别是1914年《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》的制定和实施,形成了美国的反垄断法体系,并对世界各国反垄断法的发展产生了广泛和深远的影响。此后,反垄断法在各国以不同的方式发展着。第二次世界大战以来,尤其是20世纪80年代以来,随着各国经济的发展和世界经济一体化的趋势日益明显,各个国家和地区纷纷制定和实施反垄断法,不仅数量多、范围广,而且内容也日益丰富,目前有140个左右的国家和地区有了各自的反垄断法。即使是新加坡和我国香港地区这样体量比较小但自由度非常高的经济体,虽然一度被认为其市场自由开放可以替代反垄断,但是进入21世纪以来两地也先后制定和实施了竞争法和竞争条例。在国际层面,1948年的《哈瓦那宪章》对限制性商业行为作了规定,虽然其最终未获各国批准,但其中的竞争规则还是对国际领域的反垄断法发展产生了影响;1957年的《罗马条约》对当时欧洲经济共同体范围的竞争规则作了明确规定,并且仍然是目前欧盟范围内主要的竞争法律规范;联合国和世界贸易组织则以不同的方式对国际竞争规则进行协调,目前虽然还没有实质性结果,但是代表了国际的发展趋势。

 

    我国社会主义市场经济体制的建立与完善同样离不开反垄断法及其有效实施。由于反垄断是建立在市场经济的基础上的,因此我国在实行以市场为取向的改革之后才逐步有了反垄断的土壤。早在1980年10月,国务院就颁布了《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》,首次提出了反垄断的任务,明确规定了相关重要的原则和规则。此后,国家有关法律、规范性文件和规章也包含一些反对垄断、保护竞争的规定。1992年确立建立社会主义市场经济体制的改革目标后,我国的改革和发展进入了一个新的阶段,市场竞争机制的地位和作用更为重要,从法律上反不正当竞争和反垄断的要求也更为迫切。1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》也包括了相关反垄断的制度规则。2007年8月30日通过、2008年8月1日起施行的《中华人民共和国反垄断法》标志着我国反垄断基本法律制度的确立,其在具有维护竞争自由和保护消费者利益的一般作用外,还具有促进经济体制转轨和完善市场结构的特殊作用。

 

    (二)强化反垄断已经成为全球范围内的一种发展趋势

 

    自反垄断法制定和实施的一百多年来,虽然反垄断的宽严程度在不同国家、不同时期存在差异,但是在总体上呈现出日益严厉和不断强化的趋势。

 

    总体来说,美国是世界上公认的实施反垄断法最严厉的国家,这尤其体现在它在一百多年来的反垄断实践中对某些构成非法垄断行为的大企业采取了分割、解散的制裁措施上。美国先后出现了不少反垄断裁决的重大经典案例,其中涉案公司一般都是具有全球影响力的大企业,相关案件的处理对世界经济格局也产生了深远影响。例如,1911年洛克菲勒家族石油公司被肢解为30多个独立石油公司,1984年美国电报电话公司被分离成一个继承母公司名称的电报电话公司(专营长途电话业务)和7个地区性电话公司。20世纪和21世纪之交的微软垄断案中,微软公司虽然避免了被分拆的命运但是仍然被处罚,特别是还要受到很多私人诉讼的困扰。近年来,美国针对大型平台企业的反垄断力度明显加大。2020年10月,美国司法部联合11个州对谷歌正式提起反垄断诉讼,指控其通过签订搭售等具有排他性的协议,非法维持其在搜索引擎和搜索广告市场的垄断地位,并利用垄断利润为其搜索引擎获取优先权利,削弱了消费者的选择权,破坏了市场竞争和创新。2020年11月,美国联邦贸易委员会以及48个州和地区的总检察长联盟,同时对社交媒体巨头脸书发起本世纪最大规模的反垄断诉讼,指控脸书滥用其在社交网络中的市场支配地位收购潜在竞争企业,并建议对脸书实施分拆,剥离其WhatsApp和Instagram资产。2020年12月23日,美国总统特朗普签署了《刑事反托拉斯反报复法》,明确禁止雇主对举报违反反垄断法的个人进行报复,以此进一步强化反垄断。

 

    长期以来,欧盟反垄断执法一直很严厉,主要针对的是美国的跨国巨头。例如,在2004年3月的微软垄断案中,欧盟委员会对微软公司作出了高达4.97亿欧元(约6.13亿美元)的罚款,2008年2月27日欧盟委员会对微软公司开出8.99亿欧元(约合13.5亿美元)的罚单;2009年5月13日欧盟委员会又对英特尔公司处以10.6亿欧元(约14.5亿美元)的创纪录反垄断罚款;2016年7月欧盟对MAN、沃尔沃/雷诺、戴姆勒、依维柯以及DAF等多家卡车生产商串通操纵卡车价格总共罚款29.3亿欧元;2017年6月,欧盟委员会由于谷歌在搜索结果中偏袒自家服务GoogleShopping,决定对其处以24.2亿欧元的罚款;2018年1月欧盟委员会对高通滥用市场支配地位行为罚款9.97亿欧元。近期,欧盟在对超级平台企业的反垄断执法上更是毫不手软,仅在2017年至2019年的短短三年,欧盟对谷歌作出三次反垄断处罚,总计开出了82.5亿欧元的罚单。其中,2018年7月欧盟以谷歌滥用安卓操作系统市场的支配地位为由,对其处以43.4亿欧元罚款,占谷歌上一年度在欧利润的35%,创下了全球反垄断罚款数额的最高纪录。2020年12月15日欧盟委员会公布了《数字服务法》和《数字市场法》草案,这两部法案一旦正式通过生效,大型平台企业在欧盟将面临更加严格的监管,甚至包括业务被拆分、巨额罚款等在内的严苛处罚。

 

    其他一些国家,如英国、德国、加拿大、意大利、日本、新加坡等的反垄断执法机构也不断加大反垄断执法力度,近期相继启动对谷歌、亚马逊、eBay、PayPal、爱彼迎、优步等互联网平台企业的反垄断调查。

 

    我国《反垄断法》自2008年8月1日实施以来,无论是在公共实施(反垄断执法机构的行政执法)还是私人实施(经营者和消费者提起的民事诉讼)方面都取得了明显的成效。尤其是自2013年以来,我国的反垄断法实施力度不断加大,一大批典型案件得到了有效处理。例如,深圳市中级人民法院和广东省高级人民法院对中国华为公司诉美国交互数字公司案的判决,国家发改委对美国高通公司高达60多亿元的反垄断罚款,国家工商行政管理总局对利乐公司6.77亿元的反垄断罚款,启动对美国微软公司的反垄断调查等。此外,商务部也审查处理了包括附条件批准微软收购诺基亚设备和服务业务案和禁止马士基、地中海航运、达飞设立网络中心案等一大批有影响的经营者集中案件。我国的反垄断行动受到了国内外的广泛关注,我国已成为世界上最重要的反垄断管辖区之一。随着我国反垄断执法机构在2018年实现了“三合一”,由新组建的国家市场监督管理总局及其授权的省级市场监管部门统一进行反垄断执法工作,我国反垄断行政执法的统一性和效率有了很大的提高,并在近年来的执法实践中有了初步的体现。

 

    近期,中央不断提出和强调新形势下反垄断的任务。2020年10月29日党的十九届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》中强调“加强反垄断和反不正当竞争执法司法,提升市场综合监管能力”。2020年12月先后召开的中共中央政治局会议和中央经济工作会议都强调“强化反垄断和防止资本无序扩张”。2021年1月9日召开的中央政法工作会议上也提出“加强反垄断和反不正当竞争执法司法”。我国近期的相关反垄断执法目标也主要集中在平台经济领域,国家市场监督管理总局继2020年12月14日公布对阿里、阅文、丰巢未依法进行经营者集中申报的三起案件进行处罚后,又于2020年12月24日宣布对阿里巴巴集团控股有限公司实施“二选一”等涉嫌垄断行为立案调查。

 

    可见,强化反垄断已经成为全球的共识和各国的行动,尤其是近期都针对在经济生活中处于越来越重要地位的巨型平台企业加大了反垄断执法的力度。

 

    二、反垄断法在平台经济领域适用非常必要但面临挑战

 

    互联网不是法外之地,平台经济领域更是各国反垄断法实施的重点领域。但是,平台经济所具有的网络效应、赢者通吃、多边市场、大数据匹配效应、动态创新性、跨市场性等行业特征既使得这个领域的反垄断非常有必要,也使得这个领域的反垄断面临着现实的挑战。

 

    (一)平台经济的发展态势与反垄断监管的必要性

 

    在过去20多年里,平台经济异军突起,一大批互联网平台型企业从无到有,从小到大,成为了经济生活中举足轻重的力量。平台是在互联网技术条件下发展起来的一种新的社会分工协作组织形式。尽管平台很早就有,在我们所熟悉的信用卡、购物中心、媒体广告、电力与通信等行业中平台的商业模式一直扮演着重要角色,但作为一种大规模协作组织形式,则是在互联网出现之后才有的。

 

    一般认为,平台就是成功地聚集、组织起两边或者多边的市场。平台的双边或者多边聚集了众多不同的经济主体。这些业务服务于截然不同而又相互依赖的客户群体,平台的核心业务是提供一种通用的(真实或虚拟的)场所来促进两个不同的客户群体成员会面并相互交流。各经济主体通过平台集聚获得利益,而平台使得主体之间的交易成本最小化,从而在经济中发挥重要的作用。虽然平台的经营者仍然表现为公司,但是其经营的内容与传统公司不同,平台企业经营的是市场,也因此平台兼具了企业和市场的两种属性。作为由互联网平台协调组织资源配置的一种经济形态,平台经济是生产力新的组织方式,是经济发展的新动能。

 

    随着互联网的深入发展,平台经济在全球迅速兴起,平台经济蓬勃发展正在改变我们每个人的生活。近几年来,全球平台经济保持快速增长态势。截至2019年底,全球市场价值超100亿美元的数字平台企业达74家,价值总额达8.98万亿美元,同比增长41.8%。其中,排名前十位的头部平台企业对增长的贡献达75.5%,是带动平台企业价值增长的主要来源。头部平台发展势头强劲,总体价值占比相对稳定。从全球市值排名前十的头部平台企业看,截至2019年底,有8家为数字平台企业,总市值达到6.3万亿美元,同比增长44.8%,占比达87.1%。其中,苹果公司市值增长率高达72.6%,阿里巴巴、微软、脸书都取得了超过50%的市值增长;而谷歌、亚马逊和腾讯的增长则相对较缓,但也都超过了20%。从全球平台经济的总量看,排名前十位的平台企业占74家超百亿美元市值平台企业价值的比重相对稳定,2018和2019年分别为74.2%和75.5%。我国的平台经济也保持着良好的发展态势,表现出头部平台崛起、中小平台快速成长以及越来越多行业出现平台引领的新特征,成为壮大数字经济发展的重要动能。截至2019年底,我国价值超10亿美元的数字平台企业达193家,比2015年新增了126家。从价值规模看,2015—2019年,我国数字平台总价值由7957亿美元增长到2.35万亿美元,年均复合增长率达31.1%。近年来,我国平台经济蓬勃发展,新业态、新模式层出不穷,对推动经济高质量发展、满足人民日益增长的美好生活需要发挥了重要作用。

 

    显然,无论是传统行业还是新型的平台经济领域都有可能形成垄断,都需要通过制定和实施反垄断法予以规制。实际上,平台竞争已成为互联网竞争的主要形式,同一平台的主体之间存在内部竞争,两个或者两个以上的平台之间存在外部竞争,并在这个过程中产生出如同其他领域一样的垄断问题。而且,从产业特点来看,平台经济具有交叉网络效应和跨界影响的杠杆效应,并且产业成熟的周期在不断缩短,如果不加干预地放任其无序发展,“强者愈强,弱者愈弱”的局面将会成为定局。凭借技术和资本的巨大优势,一些平台企业的经营规模迅速扩张,业务领域快速扩大,形成了更强的用户黏性,损害消费者的情况也时有发生,中小微企业的生存空间被大大压缩。特别是一些巨型平台企业先通过引入资本进行大量补贴把同行竞争者赶出市场,在垄断市场后再进行涨价。而且,平台企业往往规模庞大,实力雄厚,关系国计民生,牵涉千家万户,一旦形成“大而不能倒”的情况就会酝酿系统性风险,并会将风险转移至银行。因此,平台经济领域的反垄断具有多方面的意义,当前显得尤为重要和迫切。这也是近期美欧纷纷对巨型平台企业加大反垄断力度的原因所在。在美国,大型互联网平台快速集聚的社会财富与普通民众的收入停滞不前形成经济上的冲突,还带来了舆论引导、选举偏好、政策规划、限制言论自由等前所未有的政治影响力,这成为美国推动反垄断执法的特殊原因。总之,反垄断法在平台监管中具有多方面的作用。

 

    在我国,受惠于中国这个全球最大的市场,得益于政府部门鼓励发展和创新的政策举措,平台经济发展非常迅猛,最终孕育出了一些能够走在世界前列的巨型平台企业。这些平台企业在某种程度上成为我国综合国力提升、国家形象改善的象征,平台经济也因此成为中国可以直接与西方发达国家同台竞技且不逊色的领域。从国家战略及国际政治的角度看,平台巨头无疑具有显著且不容忽视的地位;从整个社会的角度看,平台巨头的高效运转也极大地便利了我们的日常生活。通过资源及信息整合,在规模效应的放大作用下,平台这种聚合化的中介运营模式极大地减少了交易成本,尤其是信息搜寻成本。这些节省下的时间及资源可以用来进行更多的生产、研发和休闲娱乐,这对经营者、消费者和整个社会来说都是好事。但鼓励与规范应当并重,平台经济必须依法依规进行创新发展,如果超越法律法规限制,放任市场垄断、无序扩张、野蛮生长,终将使整个行业无法实现健康可持续发展。近年来,在开创新技术、新业态、新模式的同时,平台企业也凭借数据、技术、资本优势呈现出市场集中度越来越高的趋势,市场资源加速向头部平台集中,关于平台垄断问题的反映和举报日益增加,显示平台经济发展中存在一些风险和隐患。因此,近期召开的中共中央政治局会议和中央经济工作会议均明确要求强化反垄断和防止资本无序扩张,中央经济工作会议进一步明确“要完善平台企业垄断认定、数据收集使用管理、消费者权益保护等方面的法律规范”,同时,“要加强规制,提升监管能力,坚决反对垄断和不正当竞争行为”。可见,强化平台经济领域的反垄断已成为我国关系全局的紧迫议题。当然,正如《人民日报》关于阿里巴巴被立案调查的评论文章所指出的,平台经济领域反垄断“并不意味着国家对平台经济鼓励、支持的态度有所改变,恰恰是为了更好规范和发展平台经济,引导、促进其健康发展,以期为中国经济高质量发展做出更大贡献”。

 

    (二)平台经济的特点与反垄断面临的挑战

 

    虽然平台经济领域反垄断非常必要,并且已经成为国内外的共识和行动,但是从反垄断规制实践来看,平台在组织形式和商业模式等方面的特殊性质又限制了传统反垄断法的适用性。平台经济具有不同于传统经济的一些明显特点,而这些特点有不同的分析概括视角。有的认为,与传统经济比较,平台经济具有外部性和多属行为这两个突出的特征;有的认为,互联网时代平台企业的竞争优势不是来自规模经济和范围经济,而是来自双边市场结构,包括双边市场的交叉网络外部性效应、价格杠杆效应、市场学习效应和全球资源配置效应;有的认为,平台经济是双边市场,具有层次性、零成本复制性、协作共赢、交叉网络外部性、快速成长性等主要特征;有的认为,作为在市场上竞争的企业,平台的最大特征是具有“跨边网络外部性”,作为撮合用户进行交易的市场,平台的最大特征是能够掌握用户的接入权;有的进一步指出,平台经济具有巨大的规模效应和网络效应,数字平台的技术特性及资本对平台的垄断塑造了动态不完全竞争格局。总体来说,平台经济呈现出网络效应、赢者通吃、多边市场、大数据匹配效应、动态创新性、跨市场性等行业特征,这些对反垄断提出了不少的难题。有分析指出,平台经济反垄断的特殊性源自平台企业定价策略的特殊性,对具有双边市场特征的平台企业进行管制,不能简单套用传统的单边市场的政府管制理论,否则,就极有可能致使平台交易规模和用户参与规模齐降,破坏平台经济内在的运行质量参数,陷入“一损俱损”的发展困境。

 

    实际上,平台经济的动态创新特征对反垄断法的分析框架带来了很大的冲击。现阶段以产品价格和质量为核心的需求替代分析不能适应多边平台以跨界竞争为主的平台经济,以市场份额和营业额为标准的企业规模认定也逐渐被用户活跃数与有效转化率等指标替代。例如,高市场占有率的平台不一定具备限制竞争的市场支配地位,不能仅由于平台市场占有率高就对其实施“一刀切”的反垄断规制,否则,许多领域优秀的平台企业都将被认定为具有市场支配地位,成为反垄断规制的重点对象。从国内外平台的发展实践来看,平台经济领域常常存在激烈的“熊彼特式竞争”,使得市场占有率较高的平台企业依然面临巨大的竞争压力。这就需要探索出既能维护竞争又能激励创新的平台经济领域的反垄断治理之道。这也是我国目前迫切需要解决的关键问题。

 

    同时,借助于互联网平台的新商业模式和新兴数字技术的创新应用,垄断行为的形式和内容都发生了重大变化,这对反垄断法的主要实体制度造成了冲击。所谓“平台垄断”,是指平台经济中常见的“赢家通吃”现象可能演化为少数垄断平台长期维持“通吃赢家”地位,对良性市场竞争和消费者福利造成损害。目前,平台经济领域较为典型的垄断行为有些是伴随数字技术进步和数字产业发展而出现的新型行为类型,如数字化卡特尔、数据滥用行为;有些是传统经济领域就存在,却极少发生的行为情形,但数字经济本身的网络外部性、高研发成本、低复制成本等经济特点,导致行为的现实化成为可能,如掠夺性定价行为;有些行为类型,如拒绝交易、限定交易、搭售等行为,在传统经济中就普遍存在,但在平台经济领域会嵌入和结合平台经济特点,从而被广泛传播。这些行为与传统的垄断行为相比有很多不同的特点。例如,近年来一些大型互联网平台在数字经济市场掀起了一股针对初创企业和新生企业的并购浪潮,在某些情况下平台企业在并购后完全关闭或者终止了目标企业的产品,发生了所谓的“扼杀型并购”。而由于很多初创企业的营业额尚未达到各国反垄断法规定的经营者集中申报标准,因而逃脱了反垄断监管,这种不受干预的并购态势,使得本身就具有寡头垄断倾向的大型平台进一步巩固其市场支配地位,而创新者的进入将变得异常困难。从长远来看,这种并购可能会对创新和竞争造成不可挽回的损害。

 

    此外,在算法、人工智能和大数据的辅助下,互联网平台企业的经营行为缺乏透明度,客观上加大了监管和执法的难度。尽管反垄断执法机构发现了违法行为的线索,其有效的执法通常需要对平台长期积累的海量数据进行竞争评估,这可能会消耗大量调查时间和精力,无法及时干预扭曲市场竞争和损害消费者的垄断行为。同时,平台经济领域的反垄断案件具有复杂性,这对执法人员的专业化程度和执法力量提出了更高的要求。以互联网平台滥用市场支配地位行为的分析为例,执法机构不仅要对市场支配地位作严谨的认定,还要对行为的表现、正当性以及其排除、限制竞争的效果做深入的全面的分析,必要的时候还要引入经济学分析,并非仅凭相关行为的外部表现就可以得出结论。而当前大部分国家的反垄断执法机构都面临知识更新有限、执法工具落后、人才队伍不足的问题,尚不足以应对这些挑战。

 

    面对平台经济领域反垄断的难题,不少国家和地区的反垄断执法机构都在积极探索解决之道。欧盟委员会在2015年7月发布的《数字经济中竞争政策面临的挑战》报告中指出,鉴于市场边界与竞争动态特点的不同,数字市场中的分析思路和模式,以及评估工具有必要进行更新。德国联邦卡特尔局2016年发布《平台与网络的市场力量》调研报告认为,在评估数字平台和网络的市场支配地位时,个案评估中要考虑平台、网络市场以及数字经济的具体特征在一般情形下的特殊权重。澳大利亚竞争和消费者委员会(ACCC)在2017年底启动了一项针对数字平台的调研,具体针对数字搜索引擎、社交媒体平台和其他数字内容聚合平台对该国媒体和广告服务市场的影响进行调查,该项目最终调研报告于2019年6月发布。此外,还有德国联邦卡特尔局在2018年前后发布了《数字经济中的竞争与消费者保护》系列报告,经济合作与发展组织(OECD)在2018年发布了《对多边平台反垄断工具的反思》研究报告,英国竞争与市场管理局(CMA)在2020年7月发布了《在线平台和数字广告市场研究报告》,新加坡竞争与消费者委员会(CCCS)在2020年9月发布了《电商平台市场研究报告》,等等。最引发全球关注的是,美国众议院司法委员会在对谷歌、亚马逊、脸书、苹果公司历经16个月的调查后,于2020年10月6日发布《数字市场竞争调查报告》,认定脸书、谷歌、亚马逊、苹果四大互联网平台企业利用其垄断地位打压竞争者、压制行业创新,并建议美国国会对反垄断法进行全面改革以适应数字时代的变化。

 

    总之,平台经济领域的反垄断存在一系列新的问题与挑战,亟待健全完善平台经济的监管规则,创新监管理念和监管模式,提升平台经济的现代化治理水平。

 

    三、我国平台经济领域反垄断的着力点

 

    很多传统反垄断的问题都还处在探索阶段,现在就要直接面对平台经济领域反垄断这样全新的复杂的问题,这对我国的反垄断工作无疑是一项很大的挑战。好在各国在这方面基本上是站在同一起点上,所遇到的问题也是相似的,而且我国平台经济发展处于世界前列,因此我国从一开始就有必要也有机会探索这方面的问题。实际上,我国近年来一直在为此做出努力。2019年8月国务院办公厅印发了《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》(国办发〔2019〕38号),其中明确要求“依法查处互联网领域滥用市场支配地位限制交易、不正当竞争等违法行为,严禁平台单边签订排他性服务提供合同,保障平台经济相关市场主体公平参与市场竞争”。在近两年的“双11”前夕,国家市场监督管理总局或者会同其他部门,都召开了由主要平台企业参加的“规范网络经营活动行政指导座谈会”和“规范线上经济秩序行政指导会”。近期更是直接采取了执法行动。尤其是2021年2月7日公布并实施的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》(以下简称《指南》),集中阐释了对平台经济领域反垄断的基本立场和主要的原则和规则,这对于我国加强平台经济领域反垄断监管,完善监管规则,引导平台经济领域经营者依法合规经营,促进平台经济规范有序创新健康发展,具有非常重要的积极意义。《指南》既遵循了反垄断法的基本分析框架,内容上与现行的相关法律规范一脉相承,也在一些地方做了适当的突破和创新,不少方面的亮点及时回应了当前的社会关切。以下结合该《指南》对平台经济领域反垄断的相关重点问题进行分析探讨。

 

    (一)在特殊情况下相关市场界定可以做模糊处理但不宜直接跳过

 

    相关市场界定往往是反垄断分析的前提和起点,但平台经济的特点对传统的相关市场界定带来了挑战,主要包括:平台经济是一个网络状的经济组织系统,牵涉到多方市场主体;平台经营者所介入的双边市场有着显著的交叉网络外部性;平台经营者所介入的双边市场具有相互依赖性和互补性。平台经济的这些特点引起了在平台经济领域的反垄断中是否可以跳过相关市场界定环节的讨论。《指南》征求意见稿曾在这方面进行了大胆的尝试,其第4条最后一段规定:“在特定个案中,如果直接事实证据充足,只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显,准确界定相关市场条件不足或非常困难,可以不界定相关市场,直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。”这一例外规则有其必要性和合理性,有利于在特定情况下减轻执法机构的举证负担。但是,该表述有些绝对,笔者曾提出建议,将“可以不界定相关市场”修改为“可以不精确地界定相关市场”。所给出的理由有三:一是界定相关市场作为禁止滥用市场支配地位制度分析步骤的逻辑起点,虽然在特殊情况下可以做模糊处理,但不宜直接跳过;二是与最高人民法院在相关案件(如奇虎公司诉腾讯公司垄断案)判决中的表述基本上保持一致;三是该段中“损害效果明显”的表述实际上就已经包含了一定的“相关市场”和“竞争者”的考量因素。因此,即使是在特定情况下进行相关市场界定时可以适当模糊些,但不等于就可以不做任何的界定。在平台经济领域反垄断分析中完全不进行相关市场界定,既缺乏理论上的支持,在国内外的执法司法实践中也尚无先例。最终公布的《指南》删去了该规定,并且在第4条最后规定:“在调查平台经济领域垄断协议、滥用市场支配地位案件和开展经营者集中反垄断审查,通常需要界定相关市场。”这是值得充分肯定的,既体现了立法的民主化、科学化,有利于凝聚多方共识,确保制度设计的科学性和前瞻性,也有利于体现平台经济领域反垄断执法的保护市场公平竞争、依法科学高效监管、激发创新创造活力和维护各方合法利益的基本原则。此外,在强化平台经济领域反垄断的大背景下,还有利于打消人们的一些焦虑和误解,体现维护竞争与激励创新的平衡。

 

    (二)充分考虑平台本身的特点进行市场力量的评估

 

    市场力量评估是平台经济领域反垄断法适用的基础性问题之一,在滥用市场支配地位行为的规制中,是否具有市场支配地位是适用滥用市场支配地位行为规制条款的前提条件,在垄断协议和经营者集中案件中,市场力量评估也是违法行为认定和竞争损害确定的最重要的考量因素之一。但在平台经济领域进行市场力量评估同样面临着一些新的挑战,在涉及平台上新出现的垄断行为的市场力量评估时缺乏既往的法律实施经验可以借鉴,而在涉及平台上那些传统垄断行为的市场力量评估时则面临着如何把握网络外部性等因素在多大程度上提升平台企业的市场力量的难题。《指南》在相关章节对此做了一定程度的探索,特别是第11条关于市场支配地位的认定或者推定中就考虑到了平台本身的特点。例如,该条规定“分析相关市场竞争状况,可以考虑相关平台市场的发展状况、现有竞争者数量和市场份额、平台竞争特点、平台差异程度、规模经济、潜在竞争者情况、创新和技术变化等”,并且在分析其他相关因素时还要考虑相关平台经营模式、网络效应、流量、锁定效应、用户黏性、平台规模效应以及技术壁垒、用户多栖性、用户转换成本、数据获取的难易程度等平台经济特点。虽仍然比较笼统,但毕竟往前进了一步,更深入细致的问题只能在今后的执法实践中去探索和总结,并借鉴国外的经验,例如,欧盟委员会在评估谷歌在通用搜索市场的地位时主要考虑了市场份额、进入和扩张壁垒、缺乏多归属的使用者、品牌效应、缺乏买方力量等因素,将平台经济领域需要考虑的经济技术因素都恰当地融入反垄断分析框架中来;德国《反限制竞争法》第九次修订中明确提出评估多边市场和平台企业的考量因素,包括直接和间接网络效应、平行使用不同提供者之间服务的情况及转换成本、企业与网络效应关联的经济规模增长情况、企业获得与竞争相关数据的可能性、受创新驱动的竞争压力等。这些都值得我国平台经济领域反垄断执法和立法时参考借鉴。

 

    (三)运用多种手段准确识别和认定算法共谋

 

    平台垄断协议最具有典型特征的就是算法共谋。互联网平台通过大数据和算法,可不再以传统的垄断协议方式达成更为隐蔽的合谋,形成数字化的卡特尔。依托于算法和大数据的助力,这种共谋既可以是明示的,也可以是默示的,其最终的效果是促成经营者之间更容易达成、实施和维持共谋,甚至无须任何正式协议或者进行人员交互。算法的运用不仅涉及价格合谋,还有可能促使上下游企业间通过算法协调和限定转售价格。这使得目前反垄断法中的垄断协议规制制度在适用中就面临着执法机构如何对潜在的技术隐患能够准确识别的难题。对此,《指南》第9条关于协同行为的认定中有了一定的回应,即:“认定平台经济领域协同行为,可以通过直接证据判定是否存在协同行为的事实。如果直接证据较难获取,可以根据《禁止垄断协议暂行规定》第6条规定,按照逻辑一致的间接证据,认定经营者对相关信息的知悉状况,以判定经营者之间是否存在协同行为。经营者可以提供相反证据证明其不存在协同行为。”显然,这种回应还是比较笼统的,需要在今后的执法实践中进一步探索。

 

    (四)控制大型平台企业对创新型初创企业的无序并购

 

    近年来,全球主要数字平台掀起了一股针对初创企业和新生企业的并购浪潮,引发各国反垄断执法机构的竞争关注。传统理论认为,对尚不具有一定市场规模的企业进行的并购,并不会产生显著的竞争损害和市场结构的变化,反垄断法无须对此干预和控制;相反,此种并购可以促使更擅长运用技术的大企业获得创新技术,从而实现协同效应和专业化,提高创新和社会整体福利。但随着时间的推移,当本身具有市场支配地位的数字平台持续并购创新型初创企业,并演化为一种旨在消除潜在竞争和创新,巩固和维持数字平台市场支配地位的策略手段时,就可能具有排除、限制竞争的效果。一方面,平台企业通过这类并购获得补充服务,可能会帮助其巩固在市场中既有的支配地位;另一方面,通过不断增加的包含个人信息的大数据收集以及广泛的网络影响,平台企业可能使新进入者难以开发具有竞争力的产品,并为竞争对手进入市场制造难以逾越的障碍。但是,初创企业的竞争潜力无法反映在营业额或市场份额的标准之中,因而就容易逃脱目前的反垄断事前审查。《指南》对此有了及时的关切和敏锐的反应,其第19条明确规定当“参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台”,即便未达到规定的申报标准,国务院反垄断执法机构也会高度关注,并对具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,将依法进行调查处理。这有利于防止大型平台企业凭借资本优势无序扩张,扼杀创新企业。当然,在反垄断法的制度框架下如何识别并有效规制具有反竞争效应的初创企业并购,还需要进一步探索。

 

    总之,无论是从国际上普遍加强反垄断的发展趋势,还是从我国当前强化反垄断和防止资本无序扩张的政策背景来看,加强平台经济领域的反垄断既是应然的选择,也是必然的结果。而平台经济领域反垄断的问题复杂,富有挑战性,这就要求我们从完善立法、加强执法司法以及改进合规倡导等方面共同发力,通过维护自由公平的市场竞争秩序,促进平台经济的健康发展和整个经济的高质量发展。

 

    (作者系上海交通大学特聘教授,法学院博士生导师,竞争法律与政策研究中心主任)

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