佳作速递 || 禁止滥用市场支配地位制度的定位

来源:《法制与社会发展》2021年第4期 作者:丁茂中(上海政法学院 人气: 发布时间:2021-08-02
摘要:摘要:从过去十多年中公布的滥用市场支配地位的案件来看,无论是反垄断行政执法,还是反垄断民事审判,均未对此类案件全部进行竞争分析。导致出现这一现象的表面原因是,行政执法机关和司法机关在具体适用有关禁止滥用市场支配地位的条款时存在视野差异,而
摘要:从过去十多年中公布的滥用市场支配地位的案件来看,无论是反垄断行政执法,还是反垄断民事审判,均未对此类案件全部进行竞争分析。导致出现这一现象的表面原因是,行政执法机关和司法机关在具体适用有关禁止滥用市场支配地位的条款时存在视野差异,而根本缘由应当是,这两类机关对具有市场支配地位的经营者所想要施加的特殊义务在严苛程度上存在实质差异。为实现更为理想的规制效果,我们应当将禁止滥用市场支配地位制度定位为对具有市场支配地位的经营者进行特别潜在的竞争审查,这比将这一制度定位为要求具有市场支配地位的经营者原则上不得实施特定经营行为更为科学。
 
关键词:滥用市场支配地位;法律认定差异;义务严苛程度;政府干预范围
 
 
禁止滥用市场支配地位是《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)的重要制度之一,它对企业的日常经营和市场的健康发展都有着非常深远的影响。然而,2008年以来的行政执法及司法实践越来越充分地表明,我国对该制度的定位还不是十分清晰,而这对禁止滥用市场支配地位制度的具体适用有着不容忽视的影响,而且直接关系到滥用市场支配地位的认定要件及立法者对具有市场支配地位的经营者的基本态度,故应当引起社会各界,特别是目前正在负责推进《反垄断法》修订工作的相关部门的高度重视。
 
一、直观问题:滥用市场支配地位案件中不统一的竞争分析及其影响
 
竞争分析是根据竞争评估的具体标准来判断一项特定的行为是否存在排除或者限制竞争效果的工作。从过去十多年中公布的滥用市场支配地位的案件来看,行政执法机关和司法机关并不是对所有的相关案件都进行了此项作业。
 
(一)竞争分析在滥用市场支配地位案件中时有时无的事实展示
 
“从实施主体的性质和实施程序来说,反垄断法的实施有两个基本的实施途径和机制,即反垄断法的公共实施和私人实施。前者是指专门的反垄断执法机构依法调查处理垄断行为所进行的行政执法,后者是指有关主体(经营者、消费者等)就垄断行为追究民事责任而依法向法院提起的民事诉讼。”就滥用市场支配地位的案件而言,竞争分析时有时无的情况不仅出现在反垄断法的公共实施和反垄断法的私人实施两个体系之间,而且出现在反垄断法的公共实施和反垄断法的私人实施的各自体系之内。
 
1.反垄断行政执法的做法
 
截至目前,包括依据《反垄断法》第45条中止或者终止调查的案件在内,国务院反垄断执法机构及其授权的省级执法机构共查处滥用市场支配地位的案件近百起。从形式来看,在构成滥用市场支配地位的案件中,行政执法机关对约八成的案件在公布的处罚决定书中进行了竞争分析,只是竞争分析的具体方式和详略程度有所不同。竞争分析的具体方式大体上可以被归纳为两类:一类是对反竞争效果或者竞争危害性进行专门阐述,如“内蒙古自治区烟草公司赤峰市公司搭售商品案”(以下简称“赤峰案”);另一类是在合理性分析或者定性总结时进行附带分析,如“利乐国际股份有限公司搭售商品和限定交易及实施排除限制竞争的忠诚折扣案”(以下简称“利乐案”)。就详略程度而言,像“利乐案”这样对竞争分析进行较为深度化阐述的案件并不多,行政执法机关对大部分案件只是进行相对简要的定性论证。
 
行政执法机关对其余约两成的案件在实质上并没有进行竞争分析。就具体表现而言,这些案件在整体上可以分为三类:第一类是纯粹的三段式比照,即只阐明当事人在相关市场中是否具有市场支配地位,当事人的行为举措是否属于特定的商业行为,当事人此举是否具有正当理由,如“内蒙古广播电视网络集团有限公司锡林郭勒分公司附加不合理交易条件案”(以下简称“锡林郭勒案”)。第二类是三段式比照加消费损害分析,即除了阐明当事人在相关市场中是否具有市场支配地位,当事人的行为举措是否属于特定的商业行为,当事人此举是否具有正当理由之外,还专门阐明了当事人的做法是否会对消费者造成损害,如“重庆燃气集团股份有限公司附加不合理交易条件案”(以下简称“重庆案”)。第三类是由三段式比照推断损害竞争的结论,即阐明当事人在相关市场中是否具有市场支配地位,当事人的行为举措是否属于特定的商业行为,当事人此举是否具有正当理由,以此推断当事人的做法是否损害了市场竞争,如“宿迁正源自来水有限公司限定交易案”(以下简称“正源案”)。需要特别指出的是,虽然后两类在形式上也提及了具有市场支配地位的经营者实施的行为所产生的影响,特别是最后一类还提及了行为对竞争的影响,但是因为没有进行实质性的对标分析,所以很难将其称为严格意义上的竞争分析。
 
2.反垄断民事审判的做法
 
由于反垄断民事审判同样具有审判活动的居间裁判特性,所以审理具体案件的法官未必需要在对滥用市场支配地位的所有构成要件均进行比照后,才能对当事人的诉讼纠纷作出合理的裁决。在不少相关案件中,法官仅根据主体要件的举证结果,就可以作出驳回原告诉讼请求的判决。当法官们确实采取了这种做法时,这类情形就无法有效地反映出法院对滥用市场支配地位的构成要件所持的真实观点,也就无法与反垄断行政执法的做法进行比较,如“潘瑶与上海国际商品拍卖有限公司滥用市场支配地位纠纷案”。即便就可比较的情形而言,无论是形式上还是实质上,反垄断民事审判中的多数案件亦没有进行竞争分析。例如,在“陈桂英与广东燕塘乳业股份有限公司滥用市场支配地位纠纷案”(以下简称“陈桂英案”)中,法院认为:“本案二审双方当事人争议的焦点是:1.本案相关市场如何界定;2.燕塘公司在相关市场中是否具有支配地位;3.燕塘公司是否滥用市场支配地位。”“吉林省龙达热力有限公司四平分公司与四平热力有限公司滥用市场支配地位纠纷案”等案件亦采取了同样的审理思路。
 
只有少数反垄断民事案件的法官对案件进行了竞争分析。就具体操作而言,法官在总体上有两种做法:一种是通过直接将反竞争效果作为滥用市场支配地位的构成要件进行分析。例如,在“无锡市保城气瓶检验有限公司与无锡华润车用气有限公司滥用市场支配地位纠纷案”(以下简称“保城案”)中,法院认为:“根据我国反垄断法的有关规定,拒绝交易行为必须同时符合下列构成要件:1.企业具有市场支配地位;2.实施了拒绝交易行为,即购买者不能从该企业获得相关商品或服务;3.拒绝交易行为排除、限制了相关市场竞争;4.拒绝交易无正当理由。”另一种是通过间接将反竞争效果作为滥用市场支配地位的构成要件进行分析。例如,在“徐书青与深圳市腾讯计算机系统有限公司等滥用市场支配地位纠纷案”(以下简称“徐书青案”)中,法院在裁判文书中写道:“《反垄断法》第6条明确对滥用市场支配地位的问题进行了原则性的规定,即‘具有市场支配地位的经营者,不得滥用市场支配地位,排除、限制竞争’。据此,要判断某市场经营者是否滥用市场支配地位,关键是要判断其行为是否排除或者限制了竞争。”
 
(二)竞争分析在滥用市场支配地位案件中时有时无的后果警示
 
首先,竞争分析在滥用市场支配地位案件中的时有时无直接导致反垄断行政执法在滥用市场支配地位的认定标准上出现不统一问题。就性质而言,竞争分析关系到滥用市场支配地位的构成要件。无论是对反竞争效果或者竞争危害性进行专门阐述的“赤峰案”等,还是在合理性分析或者定性总结时进行附带分析的“利乐案”等,在实质上都将影响市场竞争作为滥用市场支配地位的构成要件。然而,无论是纯粹的三段式比照的“锡林郭勒案”,还是三段式比照加消费损害分析的“重庆案”,抑或由三段式比照推断损害竞争结论的“正源案”,它们在实质上都没有将影响市场竞争作为滥用市场支配地位的构成要件。由此,反垄断行政执法在滥用市场支配地位的构成要件上就形成了两种不同的认定标准,即三要件标准和四要件标准。前者包括主体身份要件(具有市场支配地位的经营者)、行为模式要件(实施了特定的经营行为)、抗辩事由要件(没有正当理由),后者还包括竞争影响要件(影响市场竞争)。
 
其次,竞争分析在滥用市场支配地位案件中的时有时无直接导致反垄断民事审判在滥用市场支配地位的裁定标准上出现不一致问题。虽然不同的法院在“陈桂英案”和“保城案”“徐书青案”中采用的举证规则是相同的,但是它们在滥用市场支配地位的构成要件上所用的裁定标准却是不同的。这些案件的审理尽管在对争议焦点的形式分析上确实存在诸多差异,但实质差别应当只有一个,即有无竞争影响要件。在以“陈桂英案”为代表的不考虑竞争影响要件的案件中,对涉诉核心问题的审理都是围绕主体身份要件、行为模式要件和抗辩事由要件进行的,只是对具体要件的表述方式略有不同,例如,将对主体身份要件的认定分解为对相关市场的界定和对支配地位的判定。除了主体身份要件、行为模式要件和抗辩事由要件以外,“保城案”和“徐书青案”还都充分考虑了竞争影响要件。
 
再次,竞争分析在滥用市场支配地位案件中的时有时无将会导致行政执法与司法审判在滥用市场支配地位的具体案件中出现适法分野问题。行政执法与司法审判在一个法律问题上无论是系统性地存在认识分歧,还是交叉式地存在认识分歧,最终往往都会导致在具体案件中出现适法分野问题。两者对维持转售价格的法律认定发生的“激烈碰撞”就充分证明了这一点。根据已公开的行政处罚决定书来看,国务院反垄断执法机构及其授权的省级执法机构目前一直都仅依据《反垄断法》第14条对维持转售价格进行认定,这种做法通常被认为采用的是本身违法原则。然而,在涉及对维持转售价格认定的民事诉讼中,法院目前一直都是依据《反垄断法》第14条和第13条第2款进行认定的,这种做法通常被认为采取的是合理原则。在2017年以前,这两个系统的两种不同做法只是“隔空对话”,各自相安无事。然而,伴随着“海南裕泰科技饲料有限公司与海南省物价局行政诉讼案”一审判决的出炉,这两个系统的两种不同做法就“直接交火”了,而且这一分歧逐渐蔓延到法院系统内部。毫无疑问,若不及时消除系统内外存在的三要件标准和四要件标准之差,则这类现象在滥用市场支配地位的具体案件中也必将上演,程度可能更为激烈。
 
最后,竞争分析在滥用市场支配地位案件中的时有时无将会导致经营者与消费者的权利保护处于不可预期的状态。以往的实践经验充分表明,即便在相关市场非常明晰的情况下,就具体行为对竞争产生的影响进行评估通常也是一项比较复杂的工作。正如前文所述,三要件标准和四要件标准之差恰恰就涉及此项内容。毋庸置疑,无论是对于实施了具体行为的具有市场支配地位的经营者来说,还是对作为交易相对人的消费者或者其他经营者而言,竞争分析的时有时无都会造成不可忽视的实质影响。对前一类主体而言,无论是在被反垄断执法机构调查的过程中,还是在由此引发的反垄断行政诉讼中,权力行使部门采取三要件标准还是四要件标准对具有市场支配地位的经营者所涉行为进行定性,都直接关系到经营者抗辩空间的大小。这不仅深度触及对抗辩事由这一具体要件的判定,而且深刻影响整个案件的最终结果。对于后一类主体而言,这突出反映在反垄断民事诉讼的举证责任分配以及由此主导的最终结果上。根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》,除了滥用市场支配地位的合理性抗辩的举证责任在实质上由被告承担外,其他举证责任原则上还是由原告承担。显而易见,四要件标准之下的举证责任的难度要远远大于三要件标准之下的举证责任的难度,这对于消费者和中小微企业的影响更为明显。
 
二、表面成因:对滥用市场支配地位规制条款的形式理解以及整体解读
 
竞争分析的时有时无最为显著的原因是,行政执法机关和司法机关在具体适用禁止滥用市场支配地位的条款时存在视野差异。
 
(一)《反垄断法》第17条第1款规定的滥用市场支配地位的构成要件
 
无论是按照三要件标准来查处的“锡林郭勒案”,还是按照三要件标准来审理的“陈桂英案”,在对滥用市场支配地位的基本构成要件的认定上,援用的都是《反垄断法》第17条第1款。该条款的具体规定如下:“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;(二)没有正当理由,以低于成本的价格销售商品;(三)没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;(四)没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;(五)没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件;(六)没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇;(七)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。”
 
就此条款中的“具有市场支配地位的经营者”而言,我们应当只能从中解释出主体身份这个构成要件。若要论具体内容,其确实又含有以下三个子项:第一是基础身份,即经营者。经营者是适用经济性垄断规制条款的主体,《反垄断法》第12条第1款对此进行了专门规定。从实践来看,多数案件对主体身份的认定都比较简单,即便是个别因涉及到第二身份的启用而略显复杂的情形,也不会涉及竞争分析的内容。第二是评判背景,即相关市场。相关市场是考察行为影响的背景,所有滥用市场支配地位的案件均应当对此作出界定。虽然根据《反垄断法》第12条第2款和《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》的规定,相关市场的界定涉及到替代性分析,但是这一分析并不反映具体行为的影响效果。第三是特别要求,即支配地位。支配地位是确定滥用市场支配地位构成与否的关键,其直接决定着经济性垄断规制条款的启用类型。从《反垄断法》第17条第2款、第18条、第19条的规定来看,对支配地位的认定在性质上只及于对特定主体的市场势力的描述。
 
就此条款中的“以低于成本的价格销售商品”等规定而言,应当只能从中解释出行为模式这个构成要件。若要论具体内容,这些规定确实也都含有多个子项。例如,“以低于成本的价格销售商品”涉及商品成本和销售价格,“搭售商品”涉及搭售品和被搭售品,“对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”涉及同质交易主体和差异交易条件。然而,这些子项在客观上都只是在厘定某类特定的商业行为,并不涉及具体行为的社会影响。从国家市场监督管理总局发布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》(以下简称《暂行规定》)来看,对行为要件所作的细化指引也都只限于纯粹的行为本身。以“拒绝与交易相对人进行交易”为例,《暂行规定》第16条第1款规定:“禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由,通过下列方式拒绝与交易相对人进行交易:(一)实质性削减与交易相对人的现有交易数量;(二)拖延、中断与交易相对人的现有交易;(三)拒绝与交易相对人进行新的交易;(四)设置限制性条件,使交易相对人难以与其进行交易;(五)拒绝交易相对人在生产经营活动中,以合理条件使用其必需设施。”可见,这些细化指引并未提及具体行为的社会影响。
 
就此条款中的“没有正当理由”之类的规定而言,应当存有多维的解释可能性。以“没有正当理由”为例,这一关键词除了可以包含抗辩事由这一构成要件之外,还无法排除可以包含竞争影响这个构成要件。只是在反垄断法的常规制度逻辑下,对此的理解通常仅限于“提高经济运行效率”和“维护消费者利益和社会公共利益”所包含的内容,而不包括“保护市场公平竞争”所涉及的内容。而且,《暂行规定》对此所作的细化指引也是这样规定的。具体而言,《暂行规定》第20条规定:“反垄断执法机构认定本规定第十四条所称的‘不公平’和第十五条至第十九条所称的‘正当理由’,还应当考虑下列因素:(一)有关行为是否为法律、法规所规定;(二)有关行为对社会公共利益的影响;(三)有关行为对经济运行效率、经济发展的影响;(四)有关行为是否为经营者正常经营及实现正常效益所必须;(五)有关行为对经营者业务发展、未来投资、创新方面的影响;(六)有关行为是否能够使交易相对人或者消费者获益。”由此可见,上述规定并未指明有关行为需要被考虑是否存在排除或限制市场竞争的效果。
 
然而,与上述分析不同的是,《暂行规定》第21条规定:“市场监管总局认定其他滥用市场支配地位行为,应当同时符合下列条件:(一)经营者具有市场支配地位;(二)经营者实施了排除、限制竞争行为;(三)经营者实施相关行为不具有正当理由;(四)经营者相关行为对市场竞争具有排除、限制影响。”毫无疑问,该条款第四项的规定必然会在很大程度上或者至少在形式上导致反垄断行政执法在滥用市场支配地位的案件中出现竞争分析的差异。
 
(二)《反垄断法》规定的所有滥用市场支配地位的构成要件
 
除了《反垄断法》第17条第1款之外,该法对滥用市场支配地位的规制所作的基础规定还有第17条第2款、第18条、第19条和第6条。非常明显,作为市场支配地位定义条款的第17条第2款、作为市场支配地位认定权衡因素条款的第18条以及作为市场支配地位可以推定情形条款的第19条,在性质上都是对第17条第1款的细化延伸,是对有关市场支配地位内容的深化指引。然而,第6条和第17条第1款之间的关系就没有这么简单清晰了。无论是从形式上看,还是从内容上看,第6条都不可能是第17条第1款的细化延伸。相反,根据法律制度设计的基本逻辑,位于《反垄断法》分则部分的第17条第1款在性质上应当是对位于该法总则部分的第6条的具体细化。从这个角度来讲,所有对滥用市场支配地位的认定都应当进行竞争分析。换言之,对滥用市场支配地位的认定,除了应考虑主体身份要件、行为模式要件和抗辩事由要件外,还应当考虑竞争影响要件。退一步来说,即使我们将第6条和第17条第1款视为两个具有平行关系的条款,相应操作应当也是如此。实际上,这也是《反垄断法》的原则性要求。《反垄断法》虽然在立法宗旨中没有对“保护市场公平竞争”“提高经济运行效率”“维护消费者利益和社会公共利益”的关系进行明确规定,但是在对禁止垄断协议制度、经营者集中控制制度、禁止行政性垄断制度的具体规定中均充分体现了对垄断行为的规制是以存有或者可能具有反竞争问题为逻辑起点的。如果有证据能够证明特定行为不会存有或者不可能具有排除限制竞争的效果,那么这些规制条款就都将失去适用的基础。毫无疑问,作为《反垄断法》重要组成部分的禁止滥用市场支配地位制度也应当遵循上述逻辑。
 
值得注意的是,就竞争影响要件的具体考虑方式而言,除了对该要件进行明示分析以外,确实还存在对该要件进行默示推定的情况。前者即根据个案的不同情况对所涉行为是否存在排除或者限制竞争效果作出具体认定,这种方式不仅实质性地考虑了竞争影响要件,而且对此进行了外化表现。后者即根据长期积累的实践经验直接将特定类型的行为推定为存在排除或者限制竞争的效果,这种方式虽然实质性地考虑了竞争影响要件,但是略去了外化表现。《暂行规定》对《反垄断法》第17条第1款最后一项的细化规定似乎就是采取了前者的做法,对《反垄断法》第17条第1款前六项的处理似乎就是采取了后者的做法。从《反垄断法》的规定来看,采取默示推定方式对竞争影响要件进行具体考虑并不是没有空间。可以非常肯定的是,横向垄断协议的规制条款就是采取的这种做法。“经营者之间的一些协议、决议或者协同一致的行为,一旦形成,必然会产生排除或者限制竞争的后果,因此对这类协议采取本身违法原则,即只要经营者的协议、决议或者协同一致的行为被证实存在,就构成垄断协议。从各国和地区的经验看,适用本身违法原则的一般都是横向垄断协议,如固定价格协议、限制产量或者销量协议、划分市场协议等。”更为关键的是,《反垄断法》第13条第2款规定:“本法所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”虽然这个条款在理解上存在这样的空间,即对所有垄断协议的认定都必须进行明示分析以判断是否存在排除或者限制竞争问题,但是这个条款在理解上也存在这样的空间,即所有关于垄断协议的规定都是被默示推定为存在排除或者限制竞争问题的,而且这与实际情况是高度相符的。然而,就滥用市场支配地位规制条款而言,一方面,《反垄断法》第17条第1款规定的行为在实践中未必就一定存在排除或者限制竞争问题;另一方面,《反垄断法》并没有针对第17条第1款规定的行为作出类似于第13条第2款的规定。
 
若仅从形式上来讲,则在前文列举的进行了竞争分析的案件中,只有“徐书青案”的法官明确援用了《反垄断法》第6条和第17条第1款,而包括法院按照四要件标准审理的“保城案”和反垄断执法机构按照四要件标准查处的“利乐案”在内的其他案件的法官和执法机构都没有明确援用《反垄断法》第6条。然而,就实质而言,后者应当与前者是一样的,因为这些案件的法官和执法机构都充分考虑了《反垄断法》第6条或者第6条背后的整个《反垄断法》的基本定位。虽然《反垄断法》第17条第1款所规定的“没有正当理由”在法律适用的解释上存有多维的可能性,但是“保城案”“利乐案”等这些案件在四要件标准的表述上都是将竞争影响要件与“没有正当理由”这类内容并列。这就意味着,可以排除在这类案件中行政执法机关与司法机关完全只是根据《反垄断法》第17条第1款进行认定的可能性,而与该条款最为直接相关的其他规定就是《反垄断法》第6条。因此,这类案件与按照三要件标准进行审理或者查处的滥用市场支配地位的案件在规制条款的适用视野上还是存在实质性差别的。
 
 
三、实质要义:对具有市场支配地位的经营者施加特殊义务的严苛程度
 
竞争分析在滥用市场支配地位案件中时有时无的根本缘由应当是,行政执法机关和司法机关对具有市场支配地位的经营者所想要施加的特殊义务在严苛程度上存在实质差异。
 
(一)三要件标准之下具有市场支配地位的经营者原则上不得实施特定经营行为的义务
 
按照三要件标准进行滥用市场支配地位的认定,在实质上是对具有市场支配地位的经营者施加原则上不得实施特定经营行为的义务。主体身份要件指向的是具有市场支配地位的经营者,而非其他一般的经营者,更非行政机关或者法律法规授权的具有公共事务管理职能的组织。虽然行为模式要件因兜底条款的存在而使得其在内容上具有一定程度的开放性,但是立法机关具体所列举的“对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”“限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”“以低于成本的价格销售商品”“拒绝与交易相对人进行交易”等规定,以及反垄断执法机构迄今查处的滥用市场支配地位的案件表明,行为模式要件在指向上还是有着较为严格的限定,即指向特定的经营行为。就立法具体所列举的“没有正当理由”之类的内容来看,对抗辩事由要件的规定在表述上均是采用否定方式。按照常规的逻辑理解,这在意思表示上就是原则性禁止。正因如此,德国法学家狄特瑞希·霍夫曼(Dietrich Hoffmann)指出:“一种行为若由其他企业实施则可能是正常的竞争,但若由拥有市场支配地位的企业实施就构成‘滥用’并受到禁止。”
 
在历史上,反垄断法对具有市场支配地位的经营者确实曾经施加过更为严格的特殊义务。在20世纪30年代,美国的哈佛学派开创了“Structure(结构)-Conduct(行为)-Performance(绩效)”的分析范式(通常简称SCP范式)。该范式认为:产业结构决定了产业内的竞争状态,并决定了企业的行为及其战略,从而最终决定企业的绩效。随着民粹主义在当时的美国逐步抬头,SCP范式开始主导美国的反托拉斯政策,美国的反托拉斯政策也由此进入了结构主义时代。“著名的美国铝业案(1945年)通常被看作是结构主义时代的起点。在这个案件中,法官汉德判定并没有市场支配力量的美国铝业公司因其拥有高的市场份额而违法,下令将其分拆,并宣称‘维持其垄断地位本身就显示了垄断化的意图’。这实际上就放弃了1911年的标准石油案所确定的同时评价垄断状态、垄断行为和垄断意图的惯例,相当于宣布垄断地位是本身违法的。”“结构主义理论在这一时期的立法上也有所体现,《塞勒-凯弗维尔法》与《哈特-斯科特-罗迪诺反托拉斯改进法》就是最好佐证。”虽然SCP范式确实存在一定的积极价值,但是它在客观上也存在不少问题。“首先,SCP范式缺乏坚实的理论基础,不具有严格的理论演绎逻辑的必然性,而仅仅基于大量观察的经验性描述;其次,SCP范式过于强调市场结构对市场行为的决定作用,并且不能对策略性行为的逻辑作出清楚的解释,因素选择并没有穷举,新的重要因素未能纳入框架之中,如信息、交易费等;再次,SCP范式存在着数据采集和模型设计方面的缺陷;最后,该范式顶多只能反映出某一时期既有行业结构下的行为和绩效间的特定联系,而并不能说明该结构的形成原因及未来发展趋势如何。”因此,美国在吸取诸多教训之后,在较短时间内抛弃了结构主义。
 
纵观当今世界的竞争法律制度,各国和地区在实质上都采用了芝加哥学派的行为主义。芝加哥学派的行为主义认为:竞争只是实现效率最大化的手段,而不是反托拉斯政策的终极目标,反托拉斯政策的重点应当在于对经营者的行为进行规制。就对行为定性的原则的选择而言,在行为主义之下对滥用市场支配地位的行为定性有两个不同的原则,即本身违法原则和合理原则。所谓本身违法原则,就是“企业的某些特定行为,不管事实是否已经产生了限制竞争的后果,均被视为非法垄断”。所谓合理原则,就是“对某些行为是否在实质上构成限制竞争并在法律上予以禁止不是一概而论,而需要对经营者的动机、行为方式及其后果加以慎重考察后作出判断,予以认定”。然而,对于滥用市场支配地位的规制来说,无论是在制度设计层面,还是在制度实施层面,都难以再采用本身违法原则。即便只对具有市场支配地位的经营者所实施的特定经营行为采用本身违法原则,这在效果上也与之前的结构主义几乎没有差别,完全可以堪称准结构主义。在采用合理原则进行制度设计时,可以有两种不同的模式选择:一种是“原则性否定+例外性肯定”,另一种是“原则性肯定+例外性否定”。古今中外的实践经验充分表明,前者在对义务主体施加义务的严苛程度上通常是大幅高于后者的。比照一下不难看出,《反垄断法》第17条第1款应当就是采用了第一种模式,而《反垄断法》规定的经营者集中控制制度应当就是采用了第二种模式,并且其在进行例外性否定之外还进一步留有可以再进行例外性肯定的突破空间。所以说,三要件标准之下具有市场支配地位的经营者原则上不得实施特定经营行为的义务应当是反垄断法在现代制度设计框架内,对具有市场支配地位的经营者可以施加的特殊义务的严苛上限了。
 
(二)四要件标准之下具有市场支配地位的经营者需要接受特别潜在竞争审查的义务
 
按照四要件标准进行滥用市场支配地位的认定,在实质上是对具有市场支配地位的经营者施加需要接受特别潜在的竞争审查的义务。就作用而言,竞争影响要件的加入对主体身份要件和行为模式要件没有任何影响。主体身份要件同样指向的是具有市场支配地位的经营者,行为模式要件仍然指向特定的经营行为。然而,竞争影响要件的加入却对抗辩事由要件有着重大影响。一方面,这基本改变了抗辩事由要件所针对的直接适用情形。当对滥用市场支配地位的认定是按照三要件标准进行时,抗辩事由要件针对的是行为模式要件。如果具有市场支配地位的经营者存在正当理由,那么实施“对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”等特定经营行为也是可以的。虽然“赤峰案”在对滥用市场支配地位的认定上确实是将抗辩事由要件放在竞争影响要件之前进行考察的,但是它们之间最为合理的关系或者最为科学的排序应当是如“保城案”那样。只有在具有市场支配地位的经营者实施的特定经营行为影响市场竞争时,才需要进一步考虑是否存在正当理由。另一方面,这在很大程度上改变了抗辩事由要件的基本意蕴。当对滥用市场支配地位的认定是按照三要件标准进行时,对抗辩事由要件的常规理解是表示原则性禁止。然而,当按照四要件标准进行时,对抗辩事由要件的理解就发生了很大的变化。当具有市场支配地位的经营者实施的特定经营行为影响市场竞争时,如果经营者存在正当理由,那么此种行为也是被允许的。在这种情形下,抗辩事由要件在性质上表达为“允许例外”,而从反垄断法的规制逻辑来看,竞争影响要件就应包含原则性禁止的意思表示。
 
竞争影响要件的加入使得具有市场支配地位的经营者在此项下的义务发生了很大变化。虽然针对的主体还是具有市场支配地位的经营者,但是其实施特定的经营行为并不再被原则性禁止。具有市场支配地位的经营者实施的特定经营行为只有影响市场竞争时,才会被原则性禁止。如果其实施的特定经营行为不存在影响市场竞争问题,那么就完全可以随意进行。即使经营者实施的特定经营行为存在影响市场竞争的问题,但若存在正当理由,仍可以再进行例外考量。这十分类似于《反垄断法》对经营者集中控制的规制逻辑。众所周知,经营者集中控制制度的核心任务是进行竞争审查,然而,并非所有的经营者集中都会受到竞争审查,只有那些达到国务院规定的申报标准的经营者集中或者其他个别特殊情形下的经营者集中,才会受到竞争审查。无论是就性质而言,还是就效果而言,当对滥用市场支配地位的认定是按照四要件标准进行时,基本情况也是如此,只是针对的是具有市场支配地位的经营者,而非所有的经营者。除此以外,由于对滥用市场支配地位的调查在启动上源于反垄断执法机构的日常巡查或者专项整治和相关主体的举报或者投诉,因此,所涉的竞争审查具有潜在性,而且这种潜在性比经营者集中控制制度更为突出。所以,当对滥用市场支配地位的认定是按照四要件标准进行时,这在实质上是对具有市场支配地位的经营者施加需要接受特别潜在的竞争审查的义务。
 
可以说,四要件标准之下具有市场支配地位的经营者需要接受特别潜在竞争审查的义务应当是反垄断法在现代制度设计框架内,对具有市场支配地位的经营者施加的最轻的特殊义务了。就内在而言,它不仅采用了芝加哥学派的行为主义,而且在对滥用市场支配地位的行为定性上选择了合理原则,并且在合理原则的基本模式上采用了“原则性肯定+例外性否定”。就外在而言,它使得一种原本正常的经营行为,不至于在具有市场支配地位的经营者这里就基本变成滥用行为了。“实践中发生的绝大多数经营者集中对市场竞争的影响显而易见是无足轻重的,它们不是经营者集中控制法调整的对象。因此,经营者集中控制法的实施,首先要确定该法的适用范围或者管辖范围。经营者集中申报标准就是要解决经营者集中控制法是否适用,或者说反垄断执法机构对一项具体的经营者集中行为是否享有管辖权的问题。”与此相同,四要件标准认为,不具有市场支配地位的经营者实施的行为是难以影响到市场竞争的,因此,不需要反垄断执法机构对此进行竞争审查,这些经营者也没有必须接受反垄断执法机构进行竞争审查的义务。然而,当具有市场支配地位的经营者实施的行为,尤其是部分特定行为比较容易影响到市场竞争时,就需要反垄断执法机构进行竞争审查。具有市场支配地位的经营者也负有必须接受反垄断执法机构适时进行竞争审查的义务。
 
四、科学方案:定为对具有市场支配地位的经营者进行特别潜在的竞争审查
 
为追求更理想的规制效果,我们应当将禁止滥用市场支配地位制度定位为对具有市场支配地位的经营者进行特别潜在的竞争审查,这要比将该制度定位为要求具有市场支配地位的经营者原则上不得实施特定经营行为更为科学。具体而言,这一定位具有以下几点优势。
 
(一)更契合制度逻辑
 
“只有在对‘法律的出发点是什么’,即对‘何为反垄断法的目标’的问题作出肯定回答之后,反垄断政策才会变得合理……才可能为反垄断法提供一个内在统一的实体性规则结构。”《反垄断法》第1条规定:“为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。”“反垄断法通过预防和制止垄断行为,保护公平的竞争秩序和竞争环境,从而保证在价格引导下,通过大量单个经营者和消费者的分散决策和交互作用,使资源得到最优化的配置,提高整体经济效率。充分的竞争同时也能保证消费者在市场上有自由选择商品或者服务的权利。”由此可见,“保护市场公平竞争”“提高经济运行效率”“维护消费者利益和社会公共利益”在性质上并非一种平行关系,至少“保护市场公平竞争”与“提高经济运行效率”“维护消费者利益和社会公共利益”在性质上应当是一种递进关系。这就意味着“保护市场公平竞争”在《反垄断法》的立法目的中具有基础性地位,亦是实现《反垄断法》其他立法目的的基本手段,这也直接决定了竞争问题在《反垄断法》的规制问题中具有基础性地位。如果一个行为不存在竞争问题,那么《反垄断法》就失去了适用的基础,这在《反垄断法》所规定的其他制度中都有着非常充分的体现。对于禁止垄断协议制度而言,由于垄断协议存有或者可能具有排除限制竞争的效果,所以才对它们作出原则性禁止的规定。对于经营者集中控制制度而言,如果一项经营者集中不会存有排除限制竞争的效果,那么反垄断执法机构就无权对该项经营者集中行为加以禁止或者附加限制性条件。只有当一项经营者集中存有或者可能具有排除限制竞争的效果时,反垄断执法机构才有权对其进行禁止或者附加限制性条件。对于禁止行政性垄断制度而言,如果一个行政行为不会存有或者不可能具有排除限制竞争的效果,那么即便存在程序违法问题和/或实体违法问题,它也不属于滥用行政权力排除限制竞争的情形。只有当一个行政行为存有或者可能具有排除限制竞争的效果时,它才有可能构成滥用行政权力排除限制竞争的情形。
 
按理来说,禁止滥用市场支配地位制度应当也是如此。然而,如果将禁止滥用市场支配地位制度定位为具有市场支配地位的经营者原则上不得实施特定经营行为,这明显就与我国《反垄断法》的制度逻辑相悖。当我们将禁止滥用市场支配地位制度定位为对具有市场支配地位的经营者进行特别潜在的竞争审查时,它明显就更加契合《反垄断法》的立法目的。除此之外,这一定位还与《反垄断法》的制度分工更加契合。就框架设计来看,禁止行政性垄断制度是针对行政性垄断的规制,禁止垄断协议制度、禁止滥用市场支配地位制度、经营者集中控制制度是针对经济性垄断的规制。在针对经济性垄断的规制中,禁止滥用市场支配地位制度具有制度枢纽的地位。一方面,禁止滥用市场支配地位制度与禁止垄断协议制度一起承担着对多方合作可能导致竞争问题的规制工作,前者重点负责对合体方式的防控,后者则侧重对协同方式的防治。另一方面,禁止滥用市场支配地位制度与经营者集中控制制度一起承担着对单方独断可能导致的竞争问题的规制工作,前者重点负责对现存的单方独断主体的防治,后者则聚焦对可能出现的单方独断主体的防控。这样理想定位下的制度衔接不仅周密地钩织了针对经济性垄断的规制维度,而且科学地把握了由此形成的政府干预程度。
 
(二)更符合客观事实
 
“大规模控制企业已成为那种进步的最强有力的机器,特别成为总产量长期扩展的机器……就这方面说,完全竞争不但不可能而且效果不佳,它没有资格被树立为理想效率的模范。”众所周知,奥地利裔美国经济学家熊彼特在其代表作《资本主义、社会主义与民主》中所作的这番表述及其他相关表述被后来的研究者称为“熊彼特假设”。“通过对定向性技术创新与非定向性技术创新的区分,我们认为‘熊彼特假设’实际上揭示了定向性技术创新与企业规模的关系,即大企业是一种能够将‘技术创新作为企业惯例’的组织形式。”基于此,当今各国和地区才纷纷采取措施鼓励和支持本土企业不断做大做强。工业革命以来的实践也充分表明,大企业在各国和各地区的技术创新、就业扩大和税收增加等方面确实起到了十分重要的作用。与此同时,“微软绞杀网景”等这类现象也充分表明,大企业为了维持自身的市场地位也会采取各种手段去阻碍现存或者潜在的竞争对手的重大创新。
 
“怎样才能更好地激励创新、形成创新成果不断涌现的局面呢?理论研究和实践经验告诉我们,竞争是创新的基础,鼓励创新的最好方式就是努力营造公平竞争的环境。”“在诠释反垄断法的价值目标时,‘保护竞争而不是竞争者’被奉为圭臬。该原则滥觞于美国最高法院的判决,传入中国以后被学者们广为传播,进而成为理论界、实务界都崇尚的信念。”即便当事人主观上没有恶意,客观上没有侵害他人的合法权益,但若所涉行为存有或者可能具有排除限制竞争的效果,《反垄断法》仍然会加以干预,例如禁止可口可乐公司收购中国汇源公司。这就更不用说,当事人主观上存有恶意,而且客观上也侵害了他人合法权益的这类情形了,例如对滥用市场支配地位进行限定交易的山西建科天然气科技股份有限公司进行行政处罚。可见,竞争问题应当是《反垄断法》干预市场的基础,这也基本上成为了各方的共识。“反垄断法,顾名思义就是反对垄断和保护竞争的立法制度。”
 
而且,具有市场支配地位的经营者实施的其他行为未必就一定存在竞争问题。以“对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”为例,当实施的差别待遇在涉及的内容上给交易对象造成的优势或者劣势能够比较容易地通过采取其他商业化的措施进行抵消或者弥补时,尤其是在实施的差别待遇不是基于交易对象与自身具有竞争关系而发生时,这种情形不仅可能不会带来竞争问题,而且可能会促进相关市场竞争结构的优化。具体以日用品批发领域的轻微价格歧视对零售市场的影响为例来说明上述论断。对于因采购规模相对小而导致的在进货价格的优惠折扣上面临的劣势,中小零售商可以通过错位选择销售网点、延长门店营业时间、优化商品库存及配送等措施来进行弥补。就微观而言,这在客观上会促进零售市场供给服务分布格局的均衡化,从而有效地避免营业网点过于密集或者过于稀疏的失衡问题。就宏观而言,这在客观上会使得在零售市场中逐步形成比较健全的市场领导者、市场挑战者、市场跟随者、市场补缺者的分布格局。当然,如果具有市场支配地位的经营者实施了价格挤压行为,那么就极有可能存在竞争问题。欧盟委员会在2003年5月就认定德国电信(DT)的价格挤压行为违反了《欧共体条约》第82条,构成滥用市场支配地位。审理此案的法院也认为,DT的做法排除了竞争,而且意图十分明显。
 
(三)更符合改革决策
 
党的十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》开创性地提出:“经济体制改革是全面深化改革的重点,核心问题是处理好政府和市场的关系,使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。”“市场是资源配置的有效机制,这已为十九世纪欧洲和北美洲大多数国家的资本主义经济成就所证明。但是,市场不是万能的,市场机制也固有许多自身不可克服的缺陷,以致在资源配置上失灵和失效。”“我们说政府有时可以改善市场结果,但并不意味着它总能这样。”“当政府政策或集体行动所采取的手段不能改善经济效率或道德上可接受的收入分配时,政府失灵便产生了。”因此,要使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用,就必须严格控制政府干预的范围及其程度。如果市场没有出现失灵问题,那么政府就不应当进行干预。即便市场出现了失灵问题,但若无法确定拟采取的具体措施是基本优于市场作用的,政府也不宜进行干预。
 
就性质而言,无论是反垄断的立法还是执法,它们的核心都是政府干预市场的行为,针对行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除限制竞争所作的规定或者实施的查处亦是如此,就更不用说针对经营者和行业协会所作的规定或者实施的查处了。就政府干预市场的特点而言,反垄断立法更具基础性和系统化,反垄断执法更具从属性和分散化,反垄断司法更具被动性和个案化。然而,无论何者,它们对市场都有着十分重要的影响。“反垄断法常常被视为‘经济宪法’,其重要地位自不待言。”“反垄断法规制各种限制竞争行为,保障企业竞争自由。对经济行为自由的限制主要就是对竞争的限制。”因此,应当更为严格地控制由反垄断的立法和执法所形成的政府干预之范围及其程度。只要政府可以不介入,就应当坚决留给市场进行调节。
 
比较一下不难看出,将禁止滥用市场支配地位制度定位为对具有市场支配地位的经营者进行特别潜在的竞争审查应当更符合改革决策的要求。一则,经营者具有市场支配地位并不意味着相关市场就必然缺乏竞争。就性质而言,具有市场支配地位只能表明特定经营者目前在相关市场中的行业地位。通常而言,除了经营者因政府特许经营而具有市场支配地位,或者具有市场支配地位的经营者目前的市场份额非常高,而且相关市场的进入壁垒也非常高之外,其他情形在绝大多数情况下均存在较强的约束性竞争。二则,具有市场支配地位的经营者实施的特定行为未必可以排除竞争。以在相关市场中的市场份额超过二分之一的经营者“以低于成本的价格销售商品”为例,如果相关市场的进入壁垒不高或者基本没有,即便某具有市场支配地位的经营者通过价格战把现存的竞争对手赶出了市场,此后它也不敢贸然“以不公平的高价销售商品”,因为一旦相关商品的利润率超过正常水平,就会引来新的经营者进入该市场。“当然,即使对方能够进入,它仍然可以发起第二轮掠夺性定价来将其驱逐,但只要进入壁垒不高,将不断有人被垄断利润吸引进来。”毫无疑问,市场对此仍然可以进行有效调节,只不过具有市场支配地位的经营者的特定行为有可能会影响到市场调节功能的正常发挥。因此,政府在这类基本场景下可以采取的干预措施就是有针对性地进行个案化的竞争审查。
 
结语
 
虽然《反垄断法》的实施在理论上可以对禁止滥用市场支配地位制度的定位进行优化,但是实践已经充分表明,实施机关认识的差异使得对该制度的定位很难保持高度的统一性。因此,最为理想的做法就是通过《反垄断法》对禁止滥用市场支配地位制度的定位进行优化。然而,令人着急的是,目前公开的《反垄断法》征求意见稿并未对此作出相应的考量。由于禁止滥用市场支配地位制度的定位对企业有着十分重要的影响,所以《反垄断法》的修订工作应当对此作出合理的回应。就具体的操作方案而言,笔者建议在《反垄断法》第17条第1款第(一)至(六)项的现有规定中分别在句尾加上“排除、限制竞争”的限定语,例如“以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品,排除、限制竞争”。

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